A atenuante da confissão espontânea reconhecida frente a alegação de legitima defesa

O problema:

O artigo 65 III alínea d do CP prevê como atenuante a confissão da autoria do delito perante autoridade. In verbis:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

      III - ter o agente:

              d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Em contrapartida a previsão legal em seu artigo 25 prevê a excludente de ilicitude da legitima defesa:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Trata-se a legitima defesa de excludente da ilicitude, ou seja, quando o agente comete um ato expressamente proibido em lei, há a previsão também expressa de situações onde embora o ato seja ilícito a conduta do agente não o será.

A dúvida do julgador surgia quando o réu apesar da alegação de legitima defesa vinha a ser condenado, deve o mesmo ser beneficiado com a atenuante da confissão espontânea diante do fato de ter assumido a autoria do crime ou não poderá ser configurada eis que apesar de admitir o delito o agente alegou agir sob conduta que não poderia ser considerada ilícita??????

Os entendimentos:

A jurisprudência entendia que quando o réu confessava o delito mas alegava ter agido sob a excludente da legitima defesa, este na verdade não admitia o cometimento do crime e portanto seria inaplicável a atenuante da confissão espontânea.

Frise-se os presentes julgados do tribunal de Justiça do Distrito Federal no ano de 2008:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE HOMICÍDIO - CONFISSÃOCUMULADA COM INVOCAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA - REJEIÇÃO DA ATENUANTE - JULGAMENTO NÃO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS - ALEGAÇÃO DE PENA-BASE EXACERBADA - 1. APENAS A DECISÃO COMPLETAMENTE DISSOCIADA DAS PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS ENSEJA O NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. 2. PODEM OS JURADOS NEGAR A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANDO O RÉU, A PAR DE CONFESSAR A AUTORIA DO CRIME, INVOCA A DIRIMENTE DALEGÍTIMA DEFESA, ESTA SIM, MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS E CORRETAMENTE REJEITADA PELOS JUÍZES LEIGOS.3. NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA CONSIDERAR-SE, PARA FIM DE FIXAÇÃO DA PENA, A EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO COMO INDICATIVO DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.( TJ-DF - APELACAO CRIMINAL APR 20030710084215 DF (TJ-DF) Data de publicação: 19/11/2008)

 

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - CONFISSÃOCUMULADA COM INVOCAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA - REJEIÇÃO DA ATENUANTE - JULGAMENTO NÃO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS - ALEGADO BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DA PENA - NÃO OCORRÊNCIA - PENA-BASE EXACERBADA - REDUÇÃO PROPORCIONAL - PROVIMENTO PARCIAL. 1. APENAS A DECISÃO COMPLETAMENTE DISSOCIADA DAS PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS ENSEJA O NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. 2. PODEM OS JURADOS NEGAR A ATENUANTE DA CONFISSÃOESPONTÂNEA QUANDO O RÉU, A PAR DE CONFESSAR A AUTORIA DO CRIME, INVOCA A DIRIMENTE DA LEGÍTIMA DEFESA, ESTA SIM, MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS E CORRETAMENTE REJEITADA PELOS JUÍZES LEIGOS. 3. NÃO OCORRE BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DA PENA SE O JUIZ SENTENCIANTE DECLARA EXPRESSAMENTE QUE O FATO DE TER O RÉU ATACADO A VÍTIMA QUANDO ESTA SE ENCONTRAVA COMPLETAMENTE EMBRIAGADA CONTARÁ APENAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E NÃO COMO QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO IVDO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 121 DO CÓDIGO PENAL . 4. SE A PENA-BASE FOI ESTABELECIDA EM PATAMAR EXACERBADO, SEM QUE SE LEVASSE EM CONTA A PREPONDERÂNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS AO RÉU, CUMPRE REDUZI-LA AOS LIMITES DE SUA JUSTA MEDIDA. 5. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO (TJ-DF - APELACAO CRIMINAL APR 20060150087082 DF (TJ-DF) Data de publicação: 25/03/2008)

O entendimento da jurisprudência se baseava no sentido de que a confissão quando aparada em elementos defensivos como a insurgência da legitima defesa não seria completa razão pela qual o autor não estaria admitindo o cometimento do crime mas defendendo-se razão pela qual seria inaplicável a atenuante da confissão espontânea.

O entendimento majoritário seguia a linha de que a admissão do réu apenas dos elementos objetivos do crime, não ensejaria a confissão espontânea eis que para configurar o crime necessários os elementos subjetivos.

Ou seja, sem a admissão dos elementos subjetivos o crime não estaria configurado e o réu teria admitido apenas meio crime e portanto inaplicável a regra do artigo 65 III alínea d do CPP vigente.

Apesar deste entendimento já haver sido contrariado em decisão no ano de 1992, quando o STF (Supremo Tribunal Federal) ao julgar o HC 69479  acolheu entendimento do relator daquele caso, ministro Marco Aurélio, no sentido de que “a simples postura de reconhecimento da prática do delito, e portanto da responsabilidade, atrai a observância – por sinal obrigatória – da regra insculpida na alínea “d” do inciso III do artigo 65 do CP”, a maioria da jurisprudência seguia a risca de que diante da arguição de legitima defesa seria inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

A mudança:

O entendimento jurisprudencial passou a se modificar após o julgamento do HC 99436 em 26/10/2010 quando a primeira Turma do STF concedeu a ordem para que o impetrante Jorge Luiz Portela Costa, condenado a sete anos de reclusão por homicídio tentado, tivesse sua pena recalculada.

Esta foi a jurisprudência:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (HC 99436 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento:  26/10/2010           Órgão Julgador:  Primeira Turma Publicação DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT VOL-02445-01 PP-00113 Parte(s) PACTE.(S)           : JORGE LUIZ PORTELA COSTA IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA)

Naquele processo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul havia negado o reconhecimento da confissão espontânea por entender que “não opera em favor do réu, como atenuante, a admissão por ele apenas das circunstâncias objetivas do crime”. A defesa recorreu, então, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que também negou o pedido, alegando que “a confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses de defesa não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal (CP)”.

Apenas após a impetração do remédio processual a confissão qualificada foi reconhecida e passou a ser um marco eis que mudaria o entendimento majoritário dos julgadores.

Ao reconhecer a aplicação da atenuante da confissão espontânea mesmo quando há a existência da alegação de legitima defesa o julgador passa a analisar muito mais do que os elementos objetivos e subjetivos que configuram o crime mas também a própria natureza humana, eis que confessar o delito é de regra contrário a natureza de qualquer um de nós.

Basta se analisar a nossa primeira reação a qualquer ato que consideramos errado desde a nossa infância quando apenas após a insistência da mãe chegaríamos ao ponto de reconhecer o erro.

Longe de mim analisar fatores psicológicos de criação ou certo ou errado pois distanciam em muito do meu mero conhecimento, apenas faço alusão ao fato de que admitir o erro é atitude contrária ao próprio instinto de auto preservação do ser humano.

Os tribunais passaram a entender que em complemento a admissão do cometimento do delito, em razão de nossa natureza, seriam agregados elementos defensivos como forma de racionalização das atitudes do réu, mas que mesmo acompanhados destes elementos cabe a aplicação da diminuição da pena.

Nesse sentido transcrevo uma verdadeira aula sobre o assunto do Exmo Des. João Batista marques Tovo ao julgar o acórdão Nº 70065206021 em recente julgado:

Confessar é admitir a autoria do fato imputado, o que o réu fez. Aos menos avisados, a confissão é um ato contrário à natureza humana, pois vai de encontro ao instinto de preservação.  Mas, paradoxalmente, a confissão pode ser justamente manifestação do instinto de preservação, e normalmente é, aliás.  Posto diante de evidências que impedem a negação da autoria, o indivíduo é naturalmente induzido a admitir o inegável, o mais das vezes agregando elementos defensivos. É o que se convencionou chamar de confissão qualificada, em oposição à confissão simples. No caso dos autos, o que se tem é uma confissão qualificada. SÍLVIO admitiu ter desferido as facadas, mas sem saber que agredia Maria Santina, já que agiu em legítima defesa putativa

A confissão simples, de todo modo, pode ter o singelo motivo de despertar benevolência do interlocutor, com atenuação da pena, sempre que possível. É essa – segundo observação empírica – a razão da maioria das confissões. Trata-se de expressão de estratégia adaptativa, na medida em que a confissão fruto de imposição moral é absolutamente incomum. Mas é possível que autores de crimes eventuais, educados sob rígidos critérios morais – o que é cada vez mais raro – sintam-se compelidos à confissão, assumindo o castigo como forma de redenção.

    Como regra, portanto, a confissão nada tem de espontânea, sendo quase invariavelmente ditada por fatores externos que a motivam.  Dessa feita, não considero apropriado estabelecer diferença de tratamento entre confissões simples e qualificadas, completas ou incompletas, expressão de arrependimento ou imposição das evidências. O que deve ser considerado é se a confissão auxiliou no estabelecimento da verdade, simplificando o árduo processo crítico da prova. E deve-se atenuar com frequência para estimular as confissões.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial atual do TJ/RS, mesmo Tribunal de origem do HC 99436 :

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E AMEAÇA. ARTIGO 121, § 2°, INCISOS I, III E IV, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II E 147, COMBINADO COM O ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA "F", DO CÓDIGO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA POR AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO QUANTO À TESE DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PEDIDO DE ATENUAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA CONFISSÃO E DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DA TENTATIVA EM GRAU MÁXIMO. PLEITO MINISTERIAL DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, COM CONSIDERAÇÃO DAS QUALIFICADORAS COMO AGRAVANTES. Com a alteração promovida pela Lei n. 11.689/08, todas as teses defensivas absolutórias passaram a ser representadas pelo quesito único do inciso III do artigo 483 do Código de Processo Penal. Ausência de quesitação específica da tese de legítima defesa putativa que não constitui irregularidade. Precedentes do STJ. Não carece submeter atenuantes ou agravantes ao crivo do Conselho de Sentença, já que se trata de questões objetivas, sobre as quais pode dispor o magistrado. Veredicto que constitui uma interpretação razoável da prova. Tese de que o réu não agiu com animus necandi, ou desistiu voluntariamente da execução do homicídio que encontram resistência na narrativa da ofendida. Embora SÍLVIO pudesse ter agredido-a mais gravemente, deixou o local do fato após desferir diversos cortes na face e no corpo da ofendida, deixando-a desacordada e sem ajuda. Plausível concluir que acreditava que ela estava morta, ou morreria inevitavelmente, a afastar as teses desclassificatórias. A versão de legítima defesa putativa constante da defesa pessoal também é incompatível com o relato da ofendida e da testemunha presencial. Soberania do Júri. Decisão mantida.  Melhor consideração das circunstâncias judiciais, que leva à exasperação da pena-base. Irreparável a consideração das qualificadoras na primeira fase, sendo que o reconhecimento como agravantes traria idêntico resultado punitivo, sendo indiferente o momento do seu proveito. Redução da pena diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a qual não precisa ser completa para que seja aplicada. Maior diminuição da pena pela tentativa, diante do iter criminis percorrido. Fixação de regime semiaberto. Prisão preventiva revogada, vencido o relator no ponto. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70065206021, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 29/10/2015) (grfei)

Ementa: CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS CONTRA A PESSOA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II, III E IV, E ARTIGO 121, § 2º, INCISO V, AMBOS DO CP). INCONFORMISMO DEFENSIVO. PROVA. PENA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. A defesa constituída pelo réu interpôs seu apelo com base no artigo 593, do CPP, de forma genérica, ou seja, sem especificar em qual ou quais das alíneas do inciso III do referido dispositivo se embasava seu inconformismo. Após, em sede de razões recursais, o defensor restringe sua inconformidade às alíneas "c" e "d", do referido artigo legal. Conhecimento do seu recurso na amplitude do termo de interposição, com fulcro na Súmula nº 713, do STF. Assim, não se constata nulidade posterior à pronúncia, nem a sentença contrariou à lei expressa ou à decisão dos Jurados, afastando-se as alíneas "a" e "b" do dispositivo em comento. Outrossim, a decisão dos Jurados não pode ser considerada como manifestamente contrária à prova dos autos, encontrando amparo em segmento do conjunto probatório, tornando inviável a determinação de novo julgamento, afastando-se, igualmente, a alínea "d" do artigo supra. Nesse sentido, os Jurados decidiram em conformidade com a tese acusatória, que encontra respaldo nas provas material e testemunhal colhidas, inclusive no que diz com o reconhecimento das diversas qualificadoras imputadas contra o réu. Quanto ao apenamento imposto ao acusado - alínea "c" do inciso III do artigo 593 do CPP -, foi fixado de forma necessária e suficiente aos fins de reprovação e prevenção dos crimes perpetrados, não havendo motivos para reduzi-lo, eis que devidamente sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, as quais restaram, em parte, desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual suas penas-base foram dosadas acima do mínimo legal previsto para a espécie, de forma justa e proporcional, incluindo-se aí as qualificadoras reconhecidas pelo Júri. Salienta-se que, em relação ao primeiro fato, tendo em vista a existência das três circunstâncias qualificadoras reconhecidas pelo Júri, correta a utilização de uma delas para qualificar o delito, e as demais na segunda fase de dosimetria da pena. Ainda nesse ponto, não vinga o pedido subsidiário da defesa, de reconhecimento das atenuantes previstas nas alíneas "a", "b" e "d" do inciso III do artigo 65 do Código Penal, pois, nos termos do artigo 492, do CPP, apesar de não haver proibição expressa da quesitação de tais circunstâncias, verifica-se que as mesmas devem ser direcionadas diretamente ao Juiz Presidente do Júri, o qual analisará, no caso concreto, se devem incidir. Contudo, no caso concreto, não houve qualquer solicitação da defesa em Plenário. Quanto à atenuante da confissão espontânea, tendo o réu admitido a autoria delituosa, ainda que sob o abrigo da tese da legítima defesa, tal afasta a possibilidade de reconhecimento de tal circunstância, devendo esta ser reconhecida, com a conseqüente redução da pena do réu. Voto vencido. Por derradeiro, quanto ao regime carcerário imposto ao réu, como o inicial fechado, também nada a reparar, eis que de acordo com o artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal. APELO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70062834601, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 24/09/2015)

Em igual raciocínio o Exmo Des. LUIZ MELLO GUIMARÃES, ao discordar do relator no processo Nº 70062834601, teve maioria por entender a aplicação da atenuante mesmo sob a alegação da legitima defesa:

Finalmente, não compartilho do entendimento esposado pelo Relator no tocante à “confissão qualificada”.

Isso porque o art. 65, III, d, do CP determina que a pena deve ser atenuada sempre que o réu confessar espontaneamente a autoria do crime, não havendo, no dispositivo, a exigência de que confesse o cometimento de crime propriamente dito, com todos os elementos que envolvem sua caracterização.

E, embora não desconheça o posicionamento jurisprudencial em contrário, inclusive deste Tribunal, entendo que seria imprescindível a expressa exigência de que o cometimento do crime fosse plenamente confesso para se poder exigi-lo como condição à atenuação da pena, pois o dispositivo legal permite interpretação que é, claramente, mais favorável ao acusado.

Ademais, o próprio legislador, na Exposição de Motivos à Parte Geral do Código Penal, não faz a exigência referida, limitando-se a afirmar que “Beneficia-se, como estímulo à verdade processual, o agente que confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.

Assim, tenho que, ao instituir-se tal atenuante como forma de estímulo à verdade processual (sem exigir-se, repito, que a confissão seja do “cometimento de fato ilícito, antijurídico e culpável”), a intenção é apenas de que a admissão da autoria seja apta a auxiliar no convencimento do julgador, e nada mais – justamente por isso, diga-se, a necessidade de ser espontânea.

Desse modo, o réu deve ser beneficiado sempre que a admissão da autoria for utilizada como um dos fundamentos de sua condenação; ou, em outras palavras, em todos os casos nos quais se puder deduzir que a ausência da confissão dificultaria consideravelmente o decreto condenatório.

E note-se que isso faz muito mais sentido, uma vez que a prova da autoria é ônus que incumbe ao Estado (Ministério Público), enquanto qualquer excludente, para ser admitida, deve ser (ainda que minimamente) comprovada pela defesa; portanto, não seria lógico deixar de beneficiar um réu que, contribuindo para a própria condenação ao admitir a autoria, suprindo eventuais falhas do Estado neste aspecto, alegasse uma excludente que sua defesa não conseguisse comprovar.

Enfim, a atenuante da confissão está intimamente ligada à sua contribuição para a verdade dos fatos, de modo que a chamada “confissão qualificada”, no meu entendimento, não tem necessária ligação com excludentes, dando-se quando, embora o réu admita a autoria, tal de nada sirva para auxiliar o Juízo na formação de seu convencimento.

E, trazendo o raciocínio para o caso concreto, a atenuante deve ser reconhecida em favor do réu.

É que se está a tratar de processo de competência do Tribunal do Júri, em que o veredicto, não fundamentado, é baseado na íntima convicção dos Jurados; portanto, em casos como o presente, invariavelmente se impõe considerar que a confissão da autoria auxiliou na decisão dos Julgadores de fato – pois a dúvida sempre milita em favor do réu.

Frise-se que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que a admissão da autoria pelo agente, mesmo em caso de alegação de legitima defesa deve ser reconhecida causando a diminuição da pena.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça se manifestou:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TESE DE JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. QUESTÃO NÃO DEDUZIDA EM APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DA APELAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO QUALIFICADA. ADMISSÃO DA AUTORIA DO FATO PORÉM SOB O PÁLIO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE (LEGÍTIMA DEFESA). RECONHECIMENTO DEVIDO. PLEITO DE DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS NÃO EVIDENCIADO. DECRETAÇÃO DA REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 366 DO CPP). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior

Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos

especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. O pleito de nulidade da decisão dos jurados por contrariedade à

prova dos autos não pode ser conhecida por esta Corte Superior sob

pena de indevida supressão de instância, porquanto não foi objeto de

análise perante o Tribunal de origem, já que o recurso de apelação

foi interposto com fundamento na alínea "c" do inciso III do art.

593 do CPP, com o fim exclusivo de redução da pena.

3. Tratando-se de apelação interposta contra decisões do Tribunal do

Júri, dotada de efeito devolutivo restritivo, o conhecimento do

recurso limita-se às questões efetivamente arguidas nas razões

recursais, não sendo devolvido ao Tribunal de 2º Grau o conhecimento

amplo da matéria. Inteligência da Súmula 713/STF. Precedentes.

4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes.

5. Não há falar em prescrição da pretensão punitiva, porquanto não

decorrido prazo superior a 16 anos (art. 109, II, do CP), entre os

marcos interruptivos, necessários à sua configuração, tendo em vista

a decretação da revelia do réu, ensejando a suspensão do processo e

do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas

para reduzir as penas a 12 anos de reclusão. (HC 87337 / SP

HABEAS CORPUS 2007/016 9521-1Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO (1159) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 16/06/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 25/06/2015) (grifo meu)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PERSONALIDADE. RAZÕES DISSOCIADAS. FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA. AGRAVANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.I - A apresentação de razões recursais dissociadas da motivação utilizada pela decisão recorrida configura deficiência na fundamentação, atraindo a incidência da Súmula 284/STF. Precedentes.

II - Ademais, a exasperação da pena-base lastreada em circunstâncias judiciais desfavoráveis deve se fundar em elementos concretos deduzidos por meio de fundamentação objetiva. Precedentes. Documento: 48637035 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 9 Superior Tribunal de Justiça

III - A jurisprudência recente desta eg. Corte Superior firmou o

entendimento de que a confissão qualificada, pela qual são suscitadas outras teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, enseja a incidência da circunstância atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, devendo ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena. Precedentes.

Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1336976/RJ, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 12/03/2015).(grifei)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO

INSTRUMENTO PROCESSUAL PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a

racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal,vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no afã de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente, a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. A invocação de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade não obsta reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea de que cuida o art. 65, inciso III, alínea d, do Código

Penal. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício

para reduzir a pena do paciente para 12 (doze) anos de reclusão, mantendo-se, no mais, os termos da condenação (HC 283.620/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe

27/02/2014).

Ademais, há de se ressaltar que em muitas situações a admissão do réu é essencial para o próprio esclarecimento dos fatos narrados na denúncia e não apenas em situações onde o réu não possua outra alternativa a não ser confessar o delito.

Concluo então que tendo em virtude os benefícios que a confissão da autoria trazem até mesmo para a celeridade do processo tais como a certeza do autor do fato obtida através do reconhecimento do agente pode se dizer que vem a premiar a decisão o reconhecimento de tal atenuante nestas circunstâncias quando poderia o réu simplesmente nada declarar em nenhuma fase do processo.

Friso também que a interpretação da lei que deve por regra ser favorável ao réu, na falta de elementos complementares a atenuante do artigo 65 Inciso III alínea d tais como a autoria total ou parcial do delito, torna-se constitucional o entendimento majoritário da jurisprudência eis que aplica o provento por ser mais benéfico ao réu.

Ações Tributárias

Um ramo do direito que interessa a todos, ainda mais em dias como os que vivemos. 

O direito tributário, o direito que se refere aos impostos, as taxas, as cobranças de tributos que absolutamente todos os cidadãos pagam ou devem pagar. 

Mas e quando o imposto é muito alto? Quando se passou muito tempo? Quando a divida não existe e está sendo cobrada? Quando se lança em divida ativa um imposto que ainda está sendo discutido? O que fazer?

Por tal razão que listamos agora, as principais ações tributárias para que os leitores se mantenham informados sobre o que e como fazer, sempre lembrando que para ajuizar qualquer processo é necessária a assessoria de um advogado devidamente licenciado. 

Ação Declaratória Tributária

É aquela através da qual o autor busca a declaração de inexistência da relação obrigacional tributária, ou a declaração quanto a determinados aspectos do referido vinculo.
O interesse de agir surge da incerteza jurídica objetiva e da existência do dano ou da ameaça e dano. Para a sua caracterização exige-se a ocorrência do fato a que a norma empresta efeito jurídico, sob pena de transformar a declaratória em instrumento de consulta sobre lei em tese.
Tal ação encontra-se fundada na regra geral do artigo 4º, I, do CPC.
É utilizada normalmente em período anterior ao lançamento, exatamente para que este seja utilizado de acordo com os limites da relação obrigacional que se pretende sejam declarados pelo julgador.
A legitimidade para esta ação está adstrita aos sujeitos envolvidos na relação material tributaria em litígio.
Tal ação é imprescritível segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ.

Ação Anulatória Tributaria

Busca a desconstituição do lançamento.
Possui cunho tanto declarativo quanto constitutivo (negativa ou desconstitutiva).
O contribuinte pode utiliza-la para desconstituir o debito fiscal, indeferir pedido de restituição de debito e ainda desconstituir decisões proferidas em processos administrativos fiscais que conteste.
Segundo a lei de execução fiscal, que prevê tal mecanismo em seu artigo 38 denominando-o ação anulatória do ato declarativo da divida, o ajuizamento de ação anulatória do debito fiscal pressupõe renuncia à instancia administrativa. Nada contra, porém, o contribuinte contestar o credito concomitantemente nas esferas judicial e administrativa desde que apresente diferentes fundamentos para cada instancia.
A legitimação em tal ação diz respeito aos sujeitos da relação obrigacional tributaria que deu ensejo ao lançamento que se pretende desconstituir; e a propositura da ação anulatória do debito fiscal surge após a realização do lançamento.
O ajuizamento de ação anulatória de debito fiscal não impede a Fazenda de promover-lhe a cobrança, através da ação de execução fiscal (CPC, art 585, parag. 1º), salvo quando o contribuinte pretende suspender a exigibilidade do credito através de uma das hipóteses do art. 151 do CTN.

Ação Consignatória Tributaria 
Visa a declaração que o deposito efetuado em consignação já extinguiu o seu debito, possuindo por isso natureza declaratória.
Busca assegurar o direito do contribuinte à quitação, e poderá ser utilizada nas hipóteses expressas no art. 164 do CTN.
A necessidade de adimplir de tal forma pode se dar pela recusa do Fisco em receber a prestação, condicionando-a ao recebimento de outra ou cumprimento de obrigação acessória, com ou sem fundamento legal(CTN, art. 164, I e II); e por 2 ou mais pessoas jurídicas que exijam tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador (CTN, art. 164, III).
Segundo o art. 164 do CTN, o sujeito passivo é legitimado exclusivamente a consignar judicialmente o valor do credito.
Julgada procedente a pretensão consignatória, o juiz proferira sentença declarando a extinção da obrigação e determinara a conversão da importância consignada em renda da Fazenda.
Julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, o crédito haverá de ser cobrado com atualização monetária e acrescida de juros de mora, sem prejuízo da penalidade aplicável.

Mandado de Segurança Tributario 
Trata-se de remédio constitucional previsto no art. 5º LXIX da CRFB/88, e pode ser usado no campo tributário, sendo adequado para a proteção do sujeito passivo fiscal contra atos de autoridades que violem ou ameacem direitos subjetivos seus.
Possui natureza mandamental , pois traduz-se numa ordem direta ao agente publico para que cesse a ofensa ao bem jurídico em questão.
Tem seu cabimento condicionado a existência de direito certo e liquido, devendo estar escorado em fatos evidenciados de plano, mediante prova pré constituída (com a ressalva do dever de agir com razoabilidade e proporcionalidade tendo em vista que a necessidade de produção de prova que seja inviável não deve ser utilizada como condição).
São exemplos de atos passiveis desse remédio:
-Lançamento
-autuação fiscal, com aplicação de penalidades
-decisão rejeitando a impugnação oferecida na via administrativa
-decisão negando provimento ao recurso administrativo
-inscrição em divida ativa
-decisão negando direitos a beneficios fiscais como isenção, imunidade, anistia, etc
-negativa de expedição de certidão negativa de débitos fiscais

Liminar: a liminar, em mandado de segurança, vem a ser a suspensão do ato que motivou a impetração, mediante juízo de cognição sumaria, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficacia da medida, caso seja deferida (Lei n. 1533/51, art. 7º, II). Tambem é causa de suspensão de exigibilidade do credito tributário, como disposto no art. 151 do CTN.
Uma vez concedida a liminar, o Fisco fica impedido de exigir o credito tributário, e não de constitui-lo, se ainda não o tiver feito, de acordo com os prazos decadenciais (arts. 150 e 173).
A sentença proferida no mandado de segurança, caso acolhida a pretensão do contribuinte, conterá um mandamento, uma ordem a ser observada pela autoridade impetrada, não comportando execução propriamente dita, mas simplesmente expedição de oficio ou mandado para cumprimento.
Já a sentença denegatória da segurança, segundo a maioria da doutrina, uma vez transitada em julgado não permite ao contribuinte renovar a discussão, na mesma seara mandamental ou em qualquer outra.

O mandado de seguraça para ser admissível deve preencher alguns requisitos. Assim,  serão admitidos os mandados que tratarem das questões de direito, ou seja, questões no plano do ordenamento jurídico, lógica do sistema , que estejam sendo descumpridas. Outra forma de admissão do mandado são as questões de fato pertinentes as provas pré constituídas.

O prazo de decadência é de 120 dias a partir do ato.

As vantagens de se utilizar esse instituto são a celeridade e o não pagamento de honorários de sucumbência. Portanto, o mandado de segurança, consiste na via mais econômica e celere de alcançar os efeitos desejados.

Ação de Repetição do Indébito Tributário 
O contribuinte tem direito a ação de repetição de indébito tributário quando recolhida indevidamente a importância do suposto credito tributário, devendo ser restituído.
Tem natureza condenatória, através do qual se busca a condenação a devolução pela Fazenda, do que recebeu indevidamente.
A repetição de indébito encontra-se sacramentada no CC, em seu art. 876, dispondo que quem recebeu o que não lhe era devido, fica obrigado a restituir, de forma que não haja enriquecimento sem causa.
Não se faz necessária nem de prévio protesto nem de prova do erro no pagamento, já que o credito não é pago voluntariamente, portanto em nenhum momento o efetivo pagamento do suposto tributo deve ser tido como reconhecido do debito por parte de quem a ele estaria obrigado.
O artigo 165 do CTN prevê que havendo recolhimento indevido, o sujeito passivo terá direito a restituição total ou parcial do tributo. Cabe a critica de que não se trata de restituição de tributo, mas de importância recolhida a titulo de tributo, que se apurou indevido. Ainda, a restituição do indébito será sempre total, pois englobara tudo o que foi pago indevidamente. Se o tributo foi pago a maior, só era indevida a parcela excedente que devera ser repetida integralmente.
O legitimado a requerer a repetição é aquele que seria considerado o sujeito passivo, caso a tributação tivesse ocorrido de forma legitima. Quanto a legitimidade passiva, será qualquer p.j. de direito publico em favor de quem foi recolhida a prestação indevida.
Embora sem previsão expressa no CTN, vem sendo admitida a correção monetária do indébito repetido, desde a data do recolhimento indevido ate a efetiva restituição, ainda que a lei seja omissa.

Medida Cautelar Fiscal

É exclusiva da Fazenda. Mecanismo de bloqueio dos bens do contribuinte devedor e insolvente. Não é ato discricionário da Fazenda, ela propõe a ação para o juíz avaliar. A Fazenda deve provar que o contribuinte está dilapidando o seu patrimônio, que está indo para insolvência, tem que  provar que há dúvida, para aí sim, o juíz determinar o bloqueio de bens.

Discussão: Quem pode ajuizar ação tributária? Locatário?

O locatário exerce a posse, contudo ele não tem animus de dono. A posse que gera relação tributária é a com animus de dono. O locatário não tem legitimidade, não é contribuinte. A relação é entre o proprietário e a Fazenda. Contrato não vincula a Fazenda (123,CTN). Só tem relação tributária quem é contribuinte. Só tem legitimidade para propor ação quem é sujeito passivo.

Valor da Causa:

Toda ação tem que ter valor, é fundamental.-identificar o rito, os honorários de sucumbência (dependendo da ação). Quando não há epressão economica, se coloca um valor mínimo (10.000, por exemplo). No direito tributário o valor é o do tributo discutido-há valor econômico, via de regra-  não adianta cobrar mais baixo, pois não vai passar do juíz.

Pela boa técnica, toda ação requer valor, mesmo que seja simbólico. Artigo 292, CPC-requisitos da petição.

Caso Gerador:

1) A empresa Bilu S.A não recolheu o valor de IPTU do exercício de 1998. A empresa precisa participar de uma licitação que ocorrerá em 10 de novembro de 2007. A empresa solicitou, então, a expedição de uma certidão de regularidade fiscal. A certidão foi expedida, sendo a mesma POSITIVA. Qual (is) são as medidas possíveis a serem adotadas? Qual é fundamento jurídico?
R: Base Normativa:
CTN
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.


Constituição Federal
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - livre concorrência;


Diante dos dispositivos supracitados resta claro o direito da empresa Bilu S/A participar de licitação, pois a Constituição Federal assegura a todos o direito a livre iniciativa e a livre concorrência, e para que isso ocorra a certidão de regularidade fiscal deve ser a positiva com efeito negativo e não positiva, como foi expedido, pois àquela atesta que o contribuinte possui débitos mas pode participar da vida civil, dando um efeito de certidão negativa. Além disso, a Fazenda não exerceu o seu direito de realizar o lançamento no prazo devido, ou seja, houve decadência do seu direito de lançar.
Dessa forma, cabe a empresa impetrar mandado de segurança que consiste em um remédio constitucional previsto no art. 5º LXIX da CRFB/88, e pode ser usado no campo tributário, sendo adequado para a proteção do sujeito passivo fiscal contra atos de autoridades que violem ou ameacem direitos subjetivos seus, ou seja, para que seja impedido que a Administração lance e exija o tributo.
Vele lembrar que o mandado se segurança possui natureza mandamental, pois traduz-se numa ordem direta ao agente publico para que cesse a ofensa ao bem jurídico em questão.
Diante do exposto, cabe mencionar ainda ,que o periculum in mora manifesta-se inequivocamente na possibilidade de ocorrência de pesada e irreparável lesão à Impetrante, pois, se mantida a eficácia do ato coator não mais lhe aproveitará, em sua plenitude, a decisão de mérito, caso venha a ser definitivamente reconhecido o seu direito, eis que a não expedição de certidão devida acarretará rescisões contratuais e a não participação da Impetrante em Licitações, gerando a curto prazo a quebra financeira da empresa, além de visivelmente acarretar prejuízos em suas relações comerciais, que lhe exigem reputação ilibada.


2) A empresa FGV S/A pagou a Contribuição de PIS e da CONFINS regularmente nos últimos 15 anos. A empresa , contudo, entende que houve pagamento à maior, pois era injurídica a inclusão do ICMS na base de cálculo de COFINS. Qual (is) são as medidas a serem adotadas? Qual o fundamento jurídico? Quais são os pedidos na ação? 
O caso relata que a empresa FGV S/A ao pagar a devida contribuição nos últimos 15 anos, a fez de modo à maior, pois teve a inclusão do ICMS na base de cálculo de COFINS, sendo assim, como possíveis medidas a serem adotadas pela referida empresa, existem duas vias a serem percerridas, sendo a primeira administrativamente e a segunda judicialmente. O ideal é que a empresa FGV S/A se dirija a via Administrativa primeiramente para fazer seus pedidos de restituição de indébito ( Art. 165 caput, I do CTN) e/ou de compensação (Art. 170 do CTN), cabe neste momento dizer que a Fazenda pode automaticamente compensar a empresa em relação de tributos vencidos ou vincendos a partir do pedido de restituição de indébito, em relação ao segundo pedido caso o mesmo seja indeferido cabe Manifestação de Inconformidade que será encaminhada ao delegado da DJRF, onde a empresa tem seu domicílio fiscal, tendo a empresa FGV S/A que expor todos os seus argumentos e se em caso de não acolhimento desta petição ainda caberá Recurso Volutário.

Caso a empresa FGV S/A perca na via administrativa ( 1ª e 2ª Instâncias e Recurso Especial) poderá ainda se utilizar da segunda via que é a Judicial. Cabe lembrar uqe a propositura de ação para resolução da lide em via judical significa renunciar a via administrativa ( caso já tenha iniciado po processo administrativo) para resoluçao da lide.

Já em via judicial a empresa pode se valer de dois tipos de ação por exemplo, Ação de Repetição do Indébito Tributário ( caput do Art. 165 do CTN) ou até mesmo caberia uma Ação Anulatória ( caput do Art. 169 do CTN), sendo esta que poderá desconstituir o ato de lançamento feito pelo sujeito passivo da relação tributária ( mesmo a empresa tendo feito o lançamento da contribuição) que neste caso é a empresa FGV S/A.

O fundamento jurídico, tanto para os pedidos possíveis em via Administrativa , quanto para as Ações em via Judiciária estão baseados no Príncipio do Enriquecimento Sem Causa que neste caso foi por parte da Fazenda Pública, pois a empresa FGV S/A, por um erro de interpretação pagou a contribuiçãode forma errada, neste caso à maior.

Também cabe ressaltar que conforme dispoto no Art. 168, I do CTN, em regra o prazo para se pleitear o direito de repetição de indébito deve ser exercido em 5 anos, tanto administrativamente quanto em via judicial, pois a empresa FGV S/A só poderá questionar os últimos 5 anos, pois já houve a homologação dos outros anos anos anteriores, mas cabe ressaltar que este tema é controvertido tanto na jurisprudência quanto na doutrina.

Os pedidos possíveis para este caso na via judicial são Ação de Repetição do Indébito Tributário são que a Fazenda devolva o que foi pago à maior pela empresa, ou os compense em débitos vencidos ou vincendos.

Jurisprudência:

Processo: RMS 24569 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0165358- Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 07/10/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2008 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO. PEDIDO DE APROVEITAMENTO DOS SUPOSTOS CRÉDITOS
EXISTENTES. 1. É certo que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ). Contudo, a declaração do direito é condicionada à comprovação de sua própria existência, ou seja, se o contribuinte não comprova no momento da impetração a existência dos créditos que pretende compensar, impõe-se a denegação da segurança. No caso concreto, os documentos juntados aos autos (fls. 40/44), que se referem a algumas operações, ou seja, a casos isolados, nas quais a base de cálculo do recolhimento antecipado do ICMS supostamente é maior do que aquela efetivamente praticada, não comprovam de modo inequívoco que a contribuinte, em função do regime de substituição tributária,
sujeitou-se ao recolhimento antecipado a maior do ICMS, no período pleiteado na inicial (dez anos anteriores à impetração). 2. Na lição de Hely Lopes Meirelles, "direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração". Assim, "se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais". 3. Desse modo, tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, de modo que é necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. 4. Ademais, ainda que superado tal óbice, nos termos do art. 10 da LC 87/96, "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar". Esse preceito legal funda-se no art. 150, § 7º, da CF/88, segundo o qual "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Esta Corte, seguindo orientação do STF (ADI 1.851/AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22.11.2002), firmou entendimento no sentido de que, na
hipótese de pagamento antecipado feito a maior, inexiste direito à restituição. Ressalte-se que a pendência de julgamento das ADIs 2.675/PE e 2.777/SP, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não afasta o efeito vinculante da decisão proferida na ADI 1.851/AL. 5. Recurso ordinário desprovido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. 

Nesta Ementa fica clara a aplicação na prática do mandado de segurança como instrumento dos contribuintes para obter de forma celere a proteção necessária de seus direitos. 

Execução Fiscal: É um processo de constrição patrimonial

Lei 6830/80 – Segundo o STJ, essa lei é uma lei que fixa o processo de execução, logo, lei ordinária.

Obs: A execução fiscal não executa apenas créditos tributários, mas sim todos os créditos que os particulares possam tem com o Estado. Ex: Multas da CLT, Laudêmio.

A lei de Execução Fiscal ‘dá’ à autoridade fazendária mais 6 meses*

A CDA (Certidão de Dívida Ativa) é título extrajudicial que tem presunção de certeza e liquidez. Esta é a propria inicial do processo de execução fiscal.

A Dissolução irregular de uma sociedade gera responsabilidade pessoal do sócio-gerente pelos tributos não pagos.

A importância do despacho do juiz que defere a citação:
-Interrompe a prescrição!

Citação (Possibilidades):
• Paga
• Nomeia bens à penhora (Caso não ocorra, o contribuínte pode perder o direito de escolher os bens para a penhora)
• Defesa

A penhora só é garantida (Juízo garantido) nas seguintes hipoteses:
• Depósito (Automaticamente garantido)
• Carta de Fiança (Automaticamente garantido)
• Bens à penhora (Só é garantido a penhora, quando for lavrado o auto de penhora e quando citado o contribuínte)

- Possibilidades de Defesa:

• Embargos à Execução: É obrigatório garantir a penhora (Garantir o juízo). Prazo de 30 dias*
• Exceção de pré.executividade: Não necessita a garantia do juízo e não é cabivel a dilação probatória. Pode ser oferecido a qualquer tempo.

Obs: Quando houver vícios em questões de ordfem pública é cabivel a Exceção de pré-executividade.

*Os prazos dos Embargos varia de acordo com a garantia:
• Depósito (Dia do depósito)
• Carta de Fiança (Data da juntada de carta no processo)
• Bens à penhora (Dia da Lavratura do auto de penhora)

- Penhora do Faturamento:
• Desrespeitar a ordem de penhora
• Não ter bens (Não ter liquidez também)

Obs: Não encontrado o contribuínte ou bens para a penhora, o juiz determina a suspensão da execução por 1 ano (Art. 40 da lei de Execução Fiscal). 

Crimes afiançáveis

Muita gente, em conversas informais me questiona sobre o cabimento da fiança a ser decretada pela autoridade policial e por tal razão resolvi escrever este post.

A Lei 12.403/2011, que alterou  o Código de Processo Penal em seus artigos 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 daquele dispositivo, prevê que a autoridade policial poderá conceder fiança aos autuados nas infrações penais cuja pena máxima de prisão não seja superior a quatro anos, não se exigindo mais que a conduta seja punível com pena de detenção, como previa o modificado artigo 322 do Código de Processo Penal.

Analisando a legislação penal, sobretudo, o Código Penal, com a nova mudança do Código de Processo Penal, depois que entrar em vigor a lei poderá a autoridade policial arbitrar fiança nos seguintes crimes:

1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º;
2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;
3) Violência doméstica – art. 129, § 9º;
4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;
5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135;
6) Abandono de incapaz – art. 133, caput;
7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;
8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput;
9) Furto simples – art. 155, caput;
10) Extorsão indireta – art. 160;
11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;
13) Apropriação indébita – art. 168, caput;
14) Duplicata simulada – art. 172;
15) Induzimento à especulação – art. 174;
16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;
17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178;
18) Receptação – art. 180, caput;
19) Violação de direito autoral – art. 184;
20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;
21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;
22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;
23) Violação de sepultura – art. 210;
24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;
25) Vilipêndio a cadáver – art. 212;
26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;
27) Bigamia – art. 235;
28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;
29) Simulação de casamento – art. 239;
30) Abandono material – art. 244;
31) Abandono intelectual – art. 247;
32) Explosão – art. 251, § 1º;
33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;
34) Perigo de inundação – art. 255;
35) Desabamento ou desmoronamento – 256;
36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;
37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;
38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;
39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;
40) Quadrilha ou bando – art. 288;
41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;
42) Petrechos de falsificação – art. 294;
43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299;
44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300;
45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;
46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único;
47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310;
48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;
49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;
50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315;
51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único;
52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;53) Contrabando ou descaminho – art. 334;
54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343;
55) Coação no curso do processo – art. 344;
56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único;
57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;
58) Arrebatamento de preso – art. 353;
59) Patrocínio infiel – art. 355;
60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;
61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A;
62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;
63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;
64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G;
65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.
A Lei sobre drogas, 11.343/06, em seu artigo 33, § 2º, prevê também como crime afiançável a conduta de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.No Estatuto do Desarmamento, lei 10.826/2003, agora a autoridade policial que arbitrava fiança na conduta criminosa de posse irregular de arma de uso permitido, poderá também arbitrar nos crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo e arma de fogo, artigo 14 e 15, respectivamente.