Da inconstitucionalidade do artigo 44 da lei 11.343/06.

Para aqueles, que como eu, estão habituados ao direito criminal, e que como eu, sempre sentiram-se de mãos atadas frente a norma jurídica prevista no artigo 44 da lei anti-drogas (11343/06), trago boas novas.

De acordo com o artigo 44 da lei 11343/06, os crimes previstos pela lei de drogas são inafiançáveis e insuscetiveis inclusive de liberdade provisória. In verbis:

">Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.


Tal artigo, embora coerente em alguns aspectos contraria de forma inegável, alguns princípios básicos expostos em nossa Carta Magna (CF/88), tais como os da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana.

Dentre estes, se destaca com ênfase o principio da presunção de inocência, tão debatido em nosso ordenamento, defendido por uns e repreendido por outros, mas um principio fundamental para o estado de direito, ainda mais em uma sociedade com a justiça apta a falhas como a que vivemos.

Frise-se que segundo nossa lei maior em seu artigo 5º Inciso LVII, ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença Penal Condenatória. In verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Não quero entrar em méritos quanto a discussão do principio da inocência para não alongar demais o presente artigo, mas deve-se sempre ter a consciência de que é preferível soltar um culpado a se prender um inocente, ainda mais se tivermos uma consciência de como é o nosso sistema carcerário (diga-se de passagem, vergonhoso).

Retornando ao foco, que devido ao artigo 44 da lei 11343/06 é comum aos réus "acusados" do delito de tráfico ficarem presos cerca de seis a sete meses, isso mesmo quando são absolvidos, aguardando o julgamento, eis que tal disposto impede a estes responderem o processo em liberdade, com base únicamente ao fato do delito ser equiparado a um crime hediondo.

Tal fato é um absurdo para aqueles que como eu, são defensores, não de criminosos como a maioria pensa, mas da liberdade e dos direitos de cada, eis que se a lei garante que o acusado só será considerado culpado após sentença condenatória, impedir o mesmo de responder ao processo em liberdade com base na gravidade do crime é presumir a culpa deste e portanto contrariar o que diz nossa Constituição.

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal tem decidido pela inconstitucionalidade do artigo 44, eis que não se pode privar alguém de liberdade com base na gravidade de crime, que sequer foi julgado. In verbis:

“A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes” (HC 95886 / RJ, 2ª T., STF, rel. Min. Celso de Mello, j. 27/10/2009, DJe 04/12/2009, p.599);

“A jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que o fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na gravidade do crime” (HC 99929 / SP, 2ª T., STF, rel. Min. Eros Grau, j. 29/09/2009, DJe 29/10/2009, p.625).

Ressalta-se que o direito brasileiro repulsa a idéia de que alguém possa ser punido sem ter corrido o devido processo legal e portanto a prisão preventiva não pode ser utilizada pelo poder público para punir o agente sem que antes este tenha uma sentença condenatória transitada em julgado.

O tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem ido de encontro a decisão do STF e também vem julgando que o fato da gravidade do delito não pode ser fator suficiente para manter o réu preso.

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. DENEGADA A ORDEM. A decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória com base apenas no disposto no artigo 2º, inc. II, da Lei dos Crimes Hediondos e na gravidade abstrata do delito caracteriza constrangimento ilegal, na medida em que não aponta fatos concretos a justificar a necessidade da custódia cautelar do paciente, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Todavia, cessa o constrangimento quando sobrevém decisão que mantém a custódia preventiva do paciente com base na necessidade da salvaguarda da ordem pública, para evitar a reiteração criminosa, já que condenado recentemente o paciente em delito da mesma espécie, no caso, tráfico de drogas. Denegada a ordem. (Habeas Corpus Nº 70041931825, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 13/04/2011)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. 1. Ausência de fundamentação cautelar da manutenção da prisão. O decreto prisional não mencionou nenhuma fundamentação cautelar concreta nem constitucionalmente legítima quanto à necessidade da prisão preventiva, apenas mencionando genericamente os requisitos do art. 312 do CPP. Inexiste qualquer fundamentação idônea que demonstre que a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública. Não há qualquer indício concreto de que o paciente em liberdade poderá cometer novos delitos ou que sua liberdade consista em risco à instrução criminal ou aplicação da lei penal, de modo que inviável a utilização genérica dos fundamentos da prisão preventiva em descompasso com a análise do caso concreto em relação às condições do paciente. 2. Inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória em crimes hediondos ou equiparados. A mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem considerando inconstitucional a vedação legal à concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da lei antidrogas, por ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. 3. Acusado que demonstrou satisfatoriamente vínculo com o distrito da acusação, contraindicando o risco de fuga e, por consequência, a desnecessidade de segregação antecipada. CONCEDERAM A ORDEM. POR MAIORIA. (Habeas Corpus Nº 70041492356, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 07/04/2011) (grifei)

De mesma forma é o entendimento do TJ/SP:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – LIBERDADE PROVISÓRIA – PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA QUE NÃO SE ESTENDE ÀS DEMAIS FORMAS DE LIBERDADE PROVISÓRIA – LEI 11.464/07 QUE SÓ PROÍBE A FIANÇA, REVOGANDO IMPLICITAMENTE A PROIBIÇÃO CONTIDA NA LEI 11.343/06, DADA SUA APLICAÇÃO GERAL EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS PREVISTOS EM QUALQUER ESTATUTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
1- O princípio constitucional de inocência impede a prisão cautelar quando não se encontrarem presentes os seus requisitos, fundados em fatores concretos.
2- A proibição da liberdade provisória com fiança não compreende a da liberdade provisória sem a fiança.
3- A Lei 11.464/07 não impede a concessão da liberdade provisória nos crimes hediondos, sendo de alcance geral em relação a todos os crimes dessa natureza.
4- Na decisão que nega a liberdade provisória, a ausência de enunciação de fatos concretos, indicadores dos fundamentos de cautelaridade previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelam constrangimento ilegal.
5- Negado provimento ao recurso.
(AgRg no HC 111.250/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009)

Salienta-se o Código Penal dispõe as razões para manutenção da prisão preventiva, tais como a instrumentalização do processo, a manutenção da ordem pública, bem como a intenção de combater o perigo iminente de fuga do réu.

Ou seja, se o réu se encaixar aos requisitos legais, tais como bons antecedentes, residência e emprego fixo não pode ser mantido segregado, unica e simplesmente pela gravidade abstrata do delito ao qual (destaco) é ACUSADO e portanto não foi condenado ainda, não podendo ser admitido que pague pela pena antecipadamente.

A manutenção da presente situação e do artigo in tela, são aberrações juridicas que devem ser repelidas com toda força não só pelos operadores do direito mas pela sociedade em um todo, eis que a constituição é a pedra fundamental de nosso sistema juridico e contrariando a esta estamos abalando toda a base legal da sociedade.

Portanto cponclui-se que, a presunção de inocência não é um privilégio mas uma máxima a ser seguida por todos, só podendo o réu cumprir a pena após esta ser aplicada e não antes mesmo de ser julgado, como forma de defender os direitos e a liberdade pertinente a cada um de nós.

Dessa forma encerro este, citando o renomado jurista Evandro Lins e Silva "Eu tenho o vício da defesa da liberdade. Não escolho causas para defender alguém”.

Um grande abraço

Prescrição Pena Projetada

Olá, finalmente um post relativo a área em que mais trabalho, a criminal.

O direito penal assim como os outros ramos do direito impõe prazos prescricionais e decadênciais para o direito de punir do estado e para o direito de ação do mesmo.

De acordo com o jurista Reinaldo Maio Teixeira aos advogados criminalistas "é mesmo imperativo e imprescindível a este profissional, conhecer e fazer uso correto do instituto da prescrição, como um instrumento de evidente importância na defesa de seus clientes."

A prescrição, propriamente dita trata-se de uma das causas de extinção da punibilidade elencadas no artigo 107 do Código Penal. Pode ser conceituada como a perda do direito de punir, motivada ou pela demora do Estado (único titular do jus puniendi) em proferir uma sentença condenatória ou pela demora em executar essa sentença.

A prescrição virtual ou antecipada baseada na pena projetada trata-se de uma espécie de extinção da punibilidade baseada em uma pena que ainda não teria sido aplicada pelo julgador com base nos antecedentes do réu e demais fatores que levavam a se prever uma pena média para o mesmo.

Por exemplo, imaginamos um caso no qual o réu possui bons antecedentes e demais fatores utilizados na dosimetria da pena e está sendo acusado de um delito no qual a pena varia entre 1 e 4 anos.

Digamos que tal processo criminal tenha se iniciado em janeiro de 2009 e esteja em trâmite até a presente data.

Através da prescrição pelos prazos dispostos no artigo 109 do CP vigente, tal processo só estaria prescrito em no mínimo 08 anos com base no inciso IV do mesmo artigo.

Utilizando-se da prescrição com base na pena projetada, tal processo já estaria prescrito eis que a pena abstrata e os fatores indicam que o réu seria condenado a uma pena mínima, no caso 01 (um) ano e tal pena estaria prescrita após dois anos nos termos do inciso VI do artigo 109 combinado com o artigo 110, ambos do CP.

Ok, sei que ainda com o exemplo não é tão simples.

Ocorre que tal pena abstrata serviria de base para calcular o prazo prescricional, ou seja, se após um determinado lapso temporal o julgadosr aplica-se ao réu a pena, esta já estaria prescrita e portanto se evitaria todo o processo.

Essa forma de aplicação da prescrição projetada foi bastante utilizada pelos operadores do direito e bastante discutida nos tribunais, eis que carente de previsão legal e tratava-se de uma pena ainda não aplicada.

Com a súmula 438 do STJ o impasse dos julgadores foi resolvido , mas também foram levantadas, outras questões.

Uma delas seria sobre o principio da economia processual, eis que a prescrição sobre a pena aplicada continua a vigorar, portanto quando o réu fosse condenado já estaria prescrita sua pena e se teve todo um processo inutilmente.

Este é o ponto central deste post, porque não se extinguir o processo anteriormente se a própria lei da diretrizes de que o réu será condenado a uma pena que já estará prescrita??????

Apesar do notório fato de que os cartórios judiciais estão abalrroados de processos, o STJ considerou mais prudente ao invés de aplicar tal instituto, fazer com que um processo que não terá qualquer efeito continue a trâmitar.

A prescrição com base na pena projetada trata-se apenas de evitar gastos aos cofres públicos, ao próprio réu e uma perda enorme de tempo aos envolvidos diante de um processo que quando chegar ao fim, não terá mais eficácia.

Ou seja, a partir do momento que o estado perde o poder de punir o agente criminoso, o processo penal perde completamente o sentido.

Portanto trata-se de uma forma não de privilegiar aos criminosos mas sim de se fazer com que a lei seja cumprida na forma como está disposta, evitando que o judiciário tenha gastos e ocupações com um processo que já poderia ter sido encerrado.

Cabe ressaltar que tal prescrição em regra acaba sendo utilizada apenas em delitos pequenos, aqueles que relamente não seriam punidos com penas de prisão, eis que segundo a regra do artigo 109, existem prazos de 2 a 20 anos com base na pena aplicada, o que significa que para que um processo fique inativo o suficiente para prescrever a pena tem de ser pequena, pois a idéia de que um processo criminal ficaria 20 anos sem ser julgado é praticamente absurda.