Livre mas nem tanto

Olá, primeiramente quero desejar um feliz 2012 à todos que estão lendo o nosso primeiro post do ano.

Vou iniciar falando sobre um princípio ao qual já trouxe à baila inúmeras vezes neste blog, o princípio do in dubio pro reo, seguindo a linha de racíocínio do meu último post de 2011, quando me manifestei sobre a presistência de determinados julgadores em não cumprir a lei escrita e sim lhe aplicar interpretações.

O que eu veio discutir aqui é a relação entre dois princípios básicos do direito penal brasileiro, o do livre convencimento ou intíma convicção do julgador frente o nosso tão aclamado in dubio pro reo.

Primeiramente, cabe dar uma breve noção dos dois princípios:

O princípio do livre convencimento significa que o juiz não mais fica preso ao formalismo da lei, antigo sistema da verdade legal, sendo que vai embasar suas decisões com base nas provas existentes nos autos, levando em conta sua livre convicção pessoal motivada.

Cabe ressaltar que este livre convencimento ou também chamado intima convicção do julgador deve sempre ser motivado, dessa maneira, este deve estar em concordância com as provas constantes nos autos.

Neste sentido CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:

"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."(01)

Portanto o juiz não ficará preso aos termos da lei, não precisará aplicar literalmente o dispositivo legal, mas de qualquer forma sua decisão deve estar de acordo com as provas e elementos do processo, sendo assim como o título do presente post "livre mas nem tanto".

Já o aclamado in dubio pro reo é basicamente o princípio mais utilizado pelos operadores do direito criminal, sendo que é sempre alegado pela defesa e está presente em 90% das absolvições criminais.

Ele consiste basicamente na mais pura tradução da expressão em latim in dubio pro re, que significa na dúvida a favor do réu.

Ela expressa o princípio jurídico da presunção da inocência, que diz que em casos de dúvidas (por exemplo, insuficiência de provas) se favorecerá o réu. É um dos pilares do Direito penal, e está intimamente ligada ao princípio da legalidade.

Após estas breves noções adentramos no tema principal deste post.

Até que momento o juiz pode utilizar de sua convicção íntima para julgar sem afrontar o princípio da presunção de inocência???

Como já relatado acima, o julgador possui o livre arbítrio para analisar à prova mas este arbitrio deve sempre estar no mesmo sentido das provas presentes nos autos.

Ou seja, não pode o julgador quando sua convicção lhe disser que o réu é culpado ou inocente julgar desta forma se a prova nos autos indicar na outra direção.

Neste ponto que se inicia o confronto com o in dubio pro reo.

Quando a prova que constar nos autos se mostrar insuficiente à certeza exigida para uma condenação, de forma alguma poderá o julgador condenar o réu por sua convicção íntima indicar sentido oposto.

Dessa forma, embora seja livre a apreciação da prova, o julgador ao mesmo tempo se encontra preso à ela, não podendo proferir sentença em outro sentido, correndo o risco de estar sendo absolutamente arbitrário em sua decisão.

Utilizo como argumento de reforço a excelente lição de Heleno Cláudio Fragoso a respeito:


“Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza.
É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. Como ensina o grande mestre Eberhardt Schmidt (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48), “constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheit). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden)”.

A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. Que a alta probabilidade não basta é o que ensina Walter Stree, em sua notável monografia In dubio pro reo, 1962, 19 (Eine noch so grosse Wahrscheinlichkeit genügt nicht).

A certeza é aqui a conscientia dubitandi secura, de que falava Vico, e não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria (Sauer, Grundlagen des Prozessrechts, 1929, 75), sob pena de conduzir tão somente à íntima convicção, insuficiente.
Afirma Sabatini (Teoria delle prove nel Diritto Giudiziario Penale, 1911, II, 33), que “a íntima convicção, como sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de justificação, não é verdadeira e própria certeza, porque, faltando aqueles dados objetivos de justificação, faltam em nosso espírito as forças que o induzem a ser certo. No lugar da certeza, temos a simples crença”.
O princípio do livre convencimento do juiz, como ensina Umberto del Pozzo (Appunti preliminari per una teoria della probabilità nel processo penale, no volume Studi Antolisei, I, 445), não pode conduzir à arbitrária substituição da acurada busca da certeza, em termos objetivos e gerais, por uma apodítica afirmação de “convencimento”. Impõe-se sempre uma verificação histórica do thema probandum, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida.

Como ensina Giovani Leone (Spunti sul problema della prova nel processo penale, in Studi in memoria di F. Grispigni, 324), o princípio do livre convencimento do juiz, que é certamente uma conquista é também um perigo. É perigo “perchè il principio del libero convincimento può transformarsi in arbitrio”, confundindo o juiz a certeza que deve ser alcançada sub specie universalis, ou seja, a certeza de que todos devem participar, com a certeza subjetiva do julgador.

Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza da falta. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais. Por isso mesmo, como diz Jean Patarin (La Théorie des preuves en Droit Pénal, no volume, Quelques Aspects de l'Autonomie du Droit Pénal, 1956, II), “la recherche d'une certitude parfaite se révèle une exigence particulièrement impérieuse du droit pénal”.

Cabe aqui destacar que o TJ/RS também possui tal entendimento:
Ementa: ACUSAÇÃO DA PRÁTICA DE DELITOS. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA A RESPEITO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Para prolação de um decreto penal condenatório é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o princípio do livre convencimento em arbítrio. No caso, corretamente afirmou o Julgador, absolvendo o recorrido: "Estes, portanto, os elementos de prova testemunhais existentes nos autos, à evidência insuficientes, considerando-se a complexidade dos fatos narrados na peça incoativa. Nada, absolutamente nada veio aos autos no sentido de corroborar a tese acusatória, relativamente à associação, em quadrilha, dos réus para a prática de delitos, inexistindo, também, sustentação probatória em relação à participação dos réus nos crimes de furto, receptação e estelionato, nos termos em que articulado na denúncia. Em suma, inexiste suporte probatório mínimo para que se acolha a acusação, impondo-se o veredicto absolutório." DECISÃO: Apelo ministerial desprovido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70045811940, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 01/12/2011)

Embora a doutrina e a jurisprudência indiquem nesse sentido, não é espantoso ver decisões de magistrados que contrariam a prova presente nos autos, sempre encabeçadas em suas sentenças o princípio da livre apreciação do juiz.

Portanto cabe aqui ressaltar uma das máximas do direito brasileiro, toda liberdade possuí um limite, e tal não é diferente aqueles que julgam.

Aqui se encontra regra básica para a vida a nossa liberdade só vai até onde a de outrem inicia.

Dessa forma conclui-se que ambos os princípios embora atuem juntos no direito penal també, possuem a capacidade de frenar um ao outro, mantendo como elemento básico e supremo do direito penal a prova acostada aos autos.